下面的评论是对世界各国个人和组织对《矿业开发示范协议》提出的几百份评论形成的概要。若对某一条只有一个或很少的评论,则该条的评论不再下列概要中。但对于每个评论《矿业开发示范协议》都会用心考虑,并将会为《矿业开发示范协议》的修改提供帮助。
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概要1.0 定义与释文
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概要1.1 定义
评论提出,《矿业开发示范协议》应对协议中的一些术语需要提供更为清晰的解释,包括“日”、“商业生产开始日期”、“稳定条款”、“绩效标准”、“当地社区”、“生产”、“土地权益”、“ICSID”(国际投资争端解决中心) 、“商业生产”和“稳定期”。建议多期望与适用法律解释相一致,也可以增加定义范围。评论还指出许多术语并不包含在定义部分中,但已被《矿业开发示范协议》使用,诸如“童工”、“歧视”、“结社自由”,建议增加这些术语的定义。
概要1.2 释义
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概要1.3 既有权利
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土地权益
概要2.0 矿区开发
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概要2.1 本协议期限
评论提出本条重复了一些适用矿业法的规定。少数评论注意到,《矿业开发示范协议》必须当心不要克减适用法律,应该对协议各方处理矿业法没有覆盖的地方这一艰难的任务产生帮助。
概要2.1.1 矿业开发权的授予
评论指出本条可以通过加入下列用语得到加强,如“在符合现行法律和规章的情况下”、“根据适用法律”等。评论还指出本条应平衡矿业开发者的权利与东道国保护和可持续利用自然资源的主权权利。评论指出保持这种平衡可以帮助协议各方避免政治和法律问题,特别是此中涉及到当地的社区。
概要2.1.2 准入权的授予
概要2.2 排它性
评论指出本条可以通过加入下列用语得到加强,如“在符合现行法律和规章的情况下”和“根据适用法律”。评论还指出本条应考虑矿区手工采矿者的权利和责任。
概要2.3 对矿产品的法定所有权
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概要2.4 建设上一个的义务
评论指出本条可以通过加入“在符合适用法律规定的情况下” 得到加强。评价指出社会影响评价和(或)人权影响评价的完成应是协议的一部分。《矿业开发示范协议》不应假设许可和文件由国家批准,而是应提出许可和文件被拒绝后可遵循的程序。
概要2.4.1 可行性研究报告
评论指出本条应提出可行性研究完成的一个合理期限。其他评论指出这一条中应增加一些术语定义,如“影响和获益的地理来源”、“独立第三方”和“商业生产开始日期”等。
概要2.4.2 环境评价与环境管理方案
本条的评论呼吁应加强语气促进环境保护、减轻环境危害、加强环境治理及纠正长期的环境影响。评论呼吁对整个矿业项目营运期间应加强监测和报告,使民众更为明晰。评论还指出环境管理方案应包含当地社区,包括需要以便于当地社区查询的方式对方案进行公开。
概要2.4.3 社会影响评价和行动方案
评论呼吁应进一步明确社会影响评价和行动方案的监测和评估过程。评论还呼吁应将当地社区包含在社会影响评价和管理计划中,包括制订计划时,征询当地社区,以便于当地社区查询的方式对方案进行公开。
概要2.4.4 融资方案
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概要2.4.5 法律合规:东道国要求的变更
评论倡议应增加可行性研究批准和开采许可授予的期限,如90-120天。
概要2.5 获得许可证的要求
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概要2.6 建设
评论建议本条要求的报告不应频繁地提交,如用半年度和年度取代季度。
财务
概要3.0 年度租金
评论指出本条没有必要重复适用法律内容。
概要4.0 特许权使用费
评论要求加入浮动特许权使用费,或者至少增加相关示例。应进一步明确产量报告的验证程序,以确保特许权使用费支付的准确性。
概要4.1 特许权使用费的计算
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概要4.2 其它矿物材料的特许权使用费
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概要4.3 生产报表
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概要4.4 特许权使用费的缴纳
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概要5.0 关税
评论建议本条应平衡地方政府征收关税的需要与公司进口本地不能有效供应的商品需求。评论还建议《矿业开发示范协议》应反映项目建设阶段与项目勘查阶段不同的关税政策考虑。
概要5.1 关税
评论指出本条所涉内容与协议的其它节内容存在不一致。
概要5.2 进口关税的退还
评论建议本条应平衡地方政府征收关税的需要与公司进出口的合理需求。
概要6.0 保险
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概要7.0 税收
对于能获得暴利的要允许东道国政府通过征收资本利得税分享利润。
概要7.1 税收-一般条款
评论指出《矿业开发示范协议》应列出不同税收专题的额外资源和近期的出版物。其他评论指出对非居民征税应多一点灵活性,而不是促进免税。
概要7.2 所得税
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概要7.3 矿业公司所得税计算中的抵扣
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概要7.4 增值税和项目活动
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概要7.5 物业税
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概要7.6 外籍雇员税收
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概要7.7 非居民承包商征税
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概要7.8 预扣税义务
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概要7.9 关于其他税费的规定
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概要7.10 地方政府税收和征费
不应排除地方政府设立合法的税收法规,但应允许公司申诉这些调整,包括申诉相关的行政管理流程。
概要8.0 融资
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概要8.1 抵押担保权益
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概要8.2 债务股本比
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概要8.3 外汇汇兑及供应
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概要8.4 东道国在融资中的作用
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概要8.5 东道国保证
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概要9.0 财务记录和报表,会计准则和货币
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概要9.1 支付与汇率
评论建议《矿业开发示范协议》应明确使用外汇向东道国进行支付。一个评论建议这些支付只能进入一个中央银行外汇账户。
概要9.2 财务记录和财务报表
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权利和义务
概要10.0 相互义务
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概要10.1 通知地方政府
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概要10.2 采用国际金融公司绩效标准和赤道原则
许多评论提出《矿业开发示范协议》应要求任何采矿活动之上一个需要所在社区事先知情和同意,并提出一些相关国际标准为参考,诸如经济合作与发展组织(OECD)跨国企业指南、国际标准化组织(ISO)26000,以及国际采矿和金属法律顾问(ICMM)可持续发展框架。
概要10.3 协议双方对人权保护的承诺
评论要求应在本条更加突出性别平等的内容。
概要10.4 预防腐败
评论建议本条可以通过增加以下内容得到加强:要求投资者必须证明在合同形成期间,没有直接或间接的贿赂,若发现影响合同的贿赂,该合同应无效。其它评论建议《矿业开发示范协议》应包括最终协议方列表和其它信息以便识别贿赂方和其它腐败事件。
概要10.4.1 矿业公司的义务
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概要10.4.2 东道国的义务
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概要10.4.3 其它适用规范
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概要10.4.4 双方理解
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东道国权利
概要11.0 东道国对协议项目的准入权
评论指出,提上一个48小时通知健康和安全稽查是不合理的。评论还指出,特殊情况之外,访问和稽查应限于工常工作时间,以避免对公司的正常营运带来不必要的干扰。
概要12.0 账薄、记录和信息的稽查、独立审计
评论指出,恰当的账薄和记录审计是至关重要的。评论建议相对于“无利益冲突”,应使用更通用的术语“完全独立”来要求审计。
评论建议本条对财务报表的交付应进一步明确要求。建议本条明确年度财务报表审计提交的期限要求,应与大多数国际矿业公司的财务核算、填报报表相一致,并与本协议其它节的期限相一致。“投资报告”的内涵需要明确。
东道国义务
概要13.0 东道国承诺和义务
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概要13.1 协议批准的立法
评论指出,采矿协议若超出了地方立法权,可能被视为是一种冒犯,会导致谈判中冲突。其它评论提出,本条设计矿产勘探,应有单独的勘探协议规范。
概要13.2 税收稳定条款
本条可能是《矿业开发示范协议》中最有争议的条款。评论对稳定条款的使用也有非常严重的分歧,特别是可能非常困难区分是税制稳定还是其它稳定,如那些保护环境和促进社会发展等。许多评论建议这一稳定条款对于《矿业开发示范协议》或其它协议都不恰当,特别是在谈判开始阶段。在一些国家已不再允许稳定条款。
而一些评论强烈主张列入稳定条款。这些评论认为,矿业投资者要求税稳定,并要求国家履行相关税收稳定协议方面有非常好的信用记录。
许多评论认为,不管站在税收稳定哪一方的位置,一个协议模本不应假设一个稳定条款,而应该让谈判双方来决定这一条款是否必要。最好的方法是能够让各方平衡自身的经济利益。
概要14.0 项目的公平和经济营运
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概要15.0 许可证
评论建议本条应修改为简单陈述国家在处理许可申请时的义务,即迅速而不会不合理地拒绝或拖延同意或批准。评论指出本条应进行修改,从而不产生要求国家作出批准的暗示,当公司不能满足申请要求时,国家可以拒绝批准。
概要16.0 外籍雇员
评论指出,外籍雇员和本地雇员的工资差距会引发冲突,也可能导致暴力。许多评论主张对当地雇员应有优先权。其它评论指出,公司有权自己决定雇佣,外籍雇员和本地雇员合适的平衡相对于不同的合同大不一样。评论还指出应修订本条从而允许由公司雇佣的外籍雇员的直系家庭成员或其它成员可自由进出该国,假定这些外籍雇员遵守相关适用法律。评论建议本条应结合公司相关的雇佣决策的章节。
评论建议本条应创造公司与东道国之间的合作关系,以满足雇员对教育资源需要更多的创新使用的需求目标。评论还建议本条要结合其它技术转让和当地雇员培训的章节。
概要17.0 基础设施
评论指出本条介绍的一些国家的义务,应该出现在更多的相关章节中。评论指出公司应修复因其使用而损害的公共道路基础设施,并且为了促进当地的可持续发展,公司的基础设施也应尽可能地允许各方使用。
概要17.1 利用现有基础设施
评论指出,排它性使用在协议中应该避免,因为他们是非竞争性的,且不利于整体经济。其它评论指出本条对提供当地社区成员的使用程度和付费使用协议框架可能是不切实际的。
概要17.2 基础设施使用
评论指出,矿业公司不应对矿区之外的基础设施建设负责,因为这些地方不在矿业公司专用范围内。其它评论认为基础设施的分享使用可能危及公司安全,导致一个问题,诸如当地社区过度依赖相对短期的矿业项目。另一些评论则强烈主张基础设施应向各方开放。
概要18.0 东道国有关地方政府和土地所有者的义务
评论建议本条应减缩成一个简单的章节,表示国家确保由公司、当地社区、土地所有者和地方政府制订的协议将得到执行。其它评论认为公司应确保其向社区所作的支付是透明的,以便公司的努力获得承认,也确保在这类支付中没有相关的贿赂和腐败问题。
矿业公司权利
概要19.0 矿业公司权利
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概要19.1 关联公司交易
评论指出,本条应更多地考虑现有的规章,包括WTO规则,应允许情有可原的条件。其它提出,本条应基于普遍接受的国际财务准则而不是东道国通用的财务准则。本条还须确保转让定价应基于平衡公司与国家的收益回报。
概要19.2 矿业公司聘用决定
评论指出,这是一个有争议的政治话题。评论指出外籍雇员和本地雇员的工资差距会引发冲突,可能导致暴力。一些评论呼吁公司应主要集中雇佣本地雇员,另一些则呼吁给予公司雇佣决策灵活性。其他评论建议本条应促进公司与东道国在就业目标上的吻合。一些评论建议本条对于一个示范协议而言太过于具体,本条应根据协议谈判的具体环境来定。
概要19.3 保安
有评论呼吁本条应更关注人权,包括《安全和人权自愿原则》。评论普遍反对使用私人保安。评论指出安全是东道国的责任,应按适用法律,掌握在东道国手里。若公司不可避免地使用私人保安,评论也呼吁私人保安应有严格清晰的行为规范,防止拘留和过度使用武力。评论还指出本条应要求公司通知当地社区,规范保安的相关法律,确保这些社区有手段和平解决公司保安相关争议。
矿业公司义务
概要20.0 发展义务
评论指出,本条不应设立最小开发支出,这类要求与发展的效率、成本效益是相反的。评论还指出本条不应包括对矿产勘探阶段的关注,该关注应由是一个单独的勘探协议涵盖。
概要21.0 使用当地材料和服务
评论指出,本条应要求公司在当地能提供的情况下,应购买当地的商品和服务。而另一些评论则认为,本条应只要求公司在价格、质量和可靠性与其它供应商相当时,应购买当地的商品和服务。评论还提出本条应要求公司监控和评价整个供应链的劳动标准。
概要22.0 当地社区发展
有评论指出,本条应提供更为详细的内容,且必须与提及的附录相一致。另一些评论也认为本节不应太规范和详细。
概要22.1 社区发展协议
一些评论认为,社区发展协议(CDA)应在更早的日期到位,如商业生产开始日期。许多评论也指出的社区发展协议(CDA)谈判时间限应超过30天。评论指出本条应关注CDA谈判失败或面临困难后的程序。
概要22.2 本协议与社区发展协议的关系
有评论提出,本条必须对公司构成CDA违约非常具体。一些评论强烈反对将CDA的违约视为矿业开发协议的违约。
概要22.3 当地企业发展方案
有评论建议,本条应与涉及当地公民就业与培训的一节合并。另一些评论建议对当地居民的“保障就业”是不切实际的。
概要23.0 社区健康
有评论指出,本条应该只要求公司为员工提供健康服务,为社区提供健康服务是不可持续的,因为这实际依赖公司来替代国家的责任。另一些评论建议公司提供健康服务可由项目员工扩大到受矿业项目影响的个人。一些评论提出公司在提供健康服务方面,有责任与国家合作,帮助国家建立能长期提供健康服务的能力。还建议本条的条款可谈判作为社区发展协议的一部分。
概要24.0 雇用和培训当地公民
有评论建议,本条应与公司相关雇佣决策一条相合并。另一些评论指出本条应明晰“当地”的概念,从而决定公司是被要求雇用矿区范围居民,亦或是被要求雇用东道国任何地方的居民 。
概要24.1 雇用的最低要求
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概要24.2 对当地劳动力技能的投资
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概要24.3 劳动力培训和能力提升
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概要24.4 管理人员培训和能力提升
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概要25.0 劳动标准
有评论建议本条应包括参照“良好行业实践”、引用特定的国际劳工组织(ILO)公约,以及联合国儿童权利公约。
概要25.1 劳动标准
一些评论强调本条的重要性,保护工会集体谈判权。建议本节应包括参考“良好行业实践”、引用特定的国际劳工组织(ILO)公约,以及联合国儿童权利公约。
概要25.2 健康和安全
有评论建议本条应更详细,并提供具体的健康和安全标准参考。
概要26.0 矿场关闭/关闭后义务
有评论强调本条的重要性,建议增加矿场临时关闭的规定。
概要26.1 闭矿方案和闭矿义务
一些评论认为本条应明确矿场关闭逐步过程,而一些评论则建议本条应更为通泛,不必具体。一些评论提出国家对闭矿方案的审查时间应加长。
概要26.2 闭矿费用的担保
有评论建议,公司不应被要求在矿场关闭上一个提供现金支付,这些储备资金可能会被滥用,而不能充分地使用到社区发展上。
概要26.3 关闭后监督
有评论建议本条许多方面,如再培训和社区发展,以及可持续的生物多样化,必须在矿业项目早期就要处理,因此,应在矿业发展协议的其它条款中强调。
概要27.0 东道国公民的权利
一些评论建议,本条应在东道国公司的信息获取、公众参与、获得公平正义等方面加以强调。
概要27.1 向矿业公司投诉机制
有评论建议,本条中所描述的社区申诉机制应改为社区发展协议和相关谈判的一部分。一些评论指出本条不正确地参考了国际金融公司绩效标准23,应该参考的是IFC绩效标准1第23章。评论还指出公司附属的工会可能有自己的申诉机制,本条应有所考虑。
概要27.2 东道国自然公民索赔和争议解决途径
有评论建议,本条应在社区发展协议(CDA)中协商,因而属于CDA的一部分。一些评论还建议对于许多东道国公司而言,仲裁并不可取,成本高昂。还提出这节应为“告密者”提供保护,避免不公正的报复。
其它条款及规定
概要28.0 承包商及分包商义务
有评论建议对这一条进行修改,因为它只适用于分包商。另一些评论认为这一条对矿业示范协议而言不恰当。
概要28.1 对承包商及其分包商的义务适用
有评论指出,这节应修改,避免在矿业开发协议中约束第三方。
概要28.2 对母公司及关联公司的义务适用
有评论提出,这节应修改,避免在矿业开发协议中约束第三方。
概要29.0 让渡
有评论强调这一条必须要求被委托方、关联方或继任者都要接受委托方的所有义务。
概要29.1 向关联公司让渡
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概要29.2 向第三方让渡
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概要29.3 受让人能力及让渡
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概要29.4 责任免除
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概要29.5 东道国不得让渡
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概要30.0 信息提供
有评论强调透明度的重要性,特别是公众关心的事务,如健康、安全、环境保护,以及政府收入和支出的透明度。另一些评论提出保护公司商业敏感信息的重要性,本条需要平衡保护这些信息的需要。
有评论特别强调参照采掘业透明度倡议(EITI)的重要性。另一些评论建议参照国内信息法,以及奥胡斯(Aarhus)公约信息披露要求。
还有评论提出,本条一些示例与本条内容有矛盾,应该被删除。
概要30.1 本合同为公共文件
有评论提出, b款提出的保密例外与a款提出的广泛的透明度相矛盾;任何一个保密例外都应清楚地被定义和修改,确保与协议其它内容相一致。另一些评论指出,公司应被明确只要求哪些报告是要提交国家公众的,特别是环境管理方案、社会影响评价计划,以及闭矿方案,但其它文件,诸如可行性研究报告应该保密。
许多评论指出,网络公开足以满足透明度要求,但要求文件存放在物理上的“库”是过于沉重的负担和不必要的要求。另一些评论则提出,物理上的“库”可以使公众更容易获取,但文件必须是可获取的形式,尽可能避免过度使用法律术语,包括声音记录,可以提高文盲的信息获得。
概要30.2 特定机密信息
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概要31.0 不可抗力;因市场环境中止运作
[缺乏有效评论予以概述]
概要31.1 不可抗力事件下合同方的义务
[缺乏有效评论予以概述]
概要31.2 协议延长
[缺乏有效评论予以概述]
概要31.3 不可抗力事件下的协商
评论指出,本条应考虑到公司的闭矿义务,不可抗力可能对此义务的履行造成影响。
概要31.4 因市场环境中止运作
评论建议本条应该加强,特别是平衡东道国在保持收入稳定性的需要与公司追求最大收益的需要。
概要32.0 协作、争议解决与仲裁
有评论指出,公司必须有一个申诉机制,这一机制必须是透明的,向公众开放。另一些评论指出“诚信”有歧义,必须澄清,并需要建立再谈判期限。
概要32.1 协作
有评论指出协议各方有争议时,必须通过独立第三方专家判断的期限应超过10天。
概要32.2 仲裁
有评论建议,国际投资争端解决中心(ICSID)不应含在这一条中,因为一些国家对这一组织不认可,本条应使用一个空白“ ”替代参照ICSID。一些评论还建议这一条不应要求在仲裁上一个调解。
概要33.0 交还与终止
[缺乏有效评论予以概述]
概要33.1 交还
有评论指出这一条的目的不清楚。
概要33.2 东道国终止协议
评论指出,本条应指明本协议的具体条款,以使各方都意识到终止权利存在的特定情况。评论还建议东道国终止协议的权利应在积极谈判或解决各方之间争议期中止。
概要33.2.1 基于某些事件的终止
[缺乏有效评论予以概述]
概要33.2.2 基于违约的终止
[缺乏有效评论予以概述]
概要33.3 矿业公司终止协议
有评论指出, 公司终止不得对根据协议或适用法律产生的其它的权利和救济造成影响。
概要33.4 基于交还、期满或东道国终止协议的资产扣留
有评论指出,任何对公司出售资产的要求,必须尊重第三方的权利,诸如供应商、融资方,并应基于市场价值。评论还认为本条需要更多的平衡,可能不适用于示范协议。
概要33.5 账目和记录的扣留
有评论指出,公司把所有的账簿和记录都留在东道国可能不切实际,可以替代为要求公司提供关于矿场关闭所有记录,并为国家提供阶段性的记录更新。
概要33.6 期满获终止后的进入
[缺乏有效评论予以概述]
概要33.7 期满、交还或终止后的义务
有评论指出,本条应允许公司有继续进入和使用矿场的权利,以便完成或重续其累积的权利和义务。
概要34.0 通知
[缺乏有效评论予以概述]
概要34.1 一般规定
[缺乏有效评论予以概述]
概要34.2 地址变更
[缺乏有效评论予以概述]
概要34.3 送达方式
有评论建议,通知的递送可以是电子的,通知的纸质副本也应递送。
概要34.4 送达的有效时间
[缺乏有效评论予以概述]
概要35.0 适用法律
有评论建议,本条不应列出条约特定类别,如人权条约、双边条约等。另一些评论建议本条将矿业开发协议作为参照适用国际法的国际协议。
概要36.0 定期审查
[缺乏有效评论予以概述]
概要36.1 修改与审查
有评论建议,本条应允许各方按照实际需要进行审查,替代一个固定的时间段。
概要37.0 辅助条款
[缺乏有效评论予以概述]
概要37.1 完整协议
[缺乏有效评论予以概述]
概要37.2 某些条款的存续
[缺乏有效评论予以概述]
概要37.3 修正
有评论提出,本条应认识到,仅有东道国的签署不足以使修正对东道国产生约束力。
概要37.4 条款可分割
[缺乏有效评论予以概述]
概要37.5 弃全的限制
[缺乏有效评论予以概述]
概要37.6 公司补偿及东道国补偿
一些评论认为一个补偿条款不适合于本示范协议中出现。
概要37.6.1 违约补偿
一些评论认为一个补偿条款不适合于本示范协议中出现。
概要37.6.2 矿业公司向东道国作出补偿
一些评论认为一个补偿条款不适合于本示范协议中出现。
概要37.7 利益冲突
有评论指出,本节太模糊,应包含在其它条款中,如第12.3条(预防腐败)。
概要37.8 合同语言
有评论提出,协议双语版本可能会导致争议,因为两种不同的语言不可能有相同的意思。
概要37.9 进一步行为
有评论指出,本条应包含一些不那么激进的条款,并包含一些合理的要求。
概要37.10 协议副本原件
[缺乏有效评论予以概述]
概要37.11 陈述和保证
[缺乏有效评论予以概述]
概要38.0 诚信
有评论指出,“诚信”是一个模糊的概念,可能不能通过适用法律得以承认。
概要附录A:矿区
评论指出,涉及勘探的内容须从本节删除,应作为独立的勘探协议中的一部分;对保护区、国家公园和世界遗产的涉及更适合与勘探协议中加以规范。
概要附录B:社区发展协议
一些评论指出,本附录太过特殊和复杂。评论指出本条应鼓励社区发展协议,避免使用法律术语,而应该促成一份更容易被广泛的社区理解的协议。其它评论指出这一文本应成为矿业发展协议的一部分,特别是任何要求付费的章节,诸如社区发展基金会,或重复矿业发展协议章节,诸如与适用法律和委托相关内容。
还有评论建议,起草说明应添加到该附录说明中来解释一系列可能的义务,这些义务可能不适用或不适合于项目特定情况,或社区的传统。还有评论认为需要使用相应的条款,明确区分整个附录中的矿业发展协议和社区发展协议。
概要附录C:地方企业发展方案
有评论指出,本附录太过于特殊和规定性,某些情况下不太适用于一个谈判文件。评论还指出这一附录不应包括本地化的要求,因为这些要求已经是矿业发展协议的一部分。
更多的信息请见WWW.MMDAProject.org。谢谢您的关注!
在使用本文件之上一个,敬请参阅“免责声明”和“《矿业开发示范协议(1.0)》用户指南”章节。